辯護制度是現代刑事訴訟制度的重要組成部分，是保障司法人權和維護司法公正的重要手段，也是此次刑事訴訟法修改的重點問題之一。通過修改，辯護制度得到了較大程度的改革和完善。主要體現在：(1)偵查階段律師的“辯護人”地位得到確認;(2)辯護人的責任體現實體辯護與程序辯護并重;(3)改善辯護律師會見程序;(4)完善辯護人的閱卷權;(5)對追究辯護人刑事責任的偵查管轄權作出有利于對其人身安全保障的調整;(6)對辯護律師的涉案信息保密權作出了規定;(7)擴大法律援助適用的階段和案件范圍。但是，其中有些規定過于原則、模棱兩可、存在矛盾，亟待通過司法解釋予以明確和彌補，以有利于有關辯護制度規定的正確理解和實施。

一、憑“三證”會見問題

會見犯罪嫌疑人是律師在偵查階段的一項非常重要的權利。通過會見在押犯罪嫌疑人，律師才能向其了解與案件有關的情況，才能為其開展有效辯護。為進一步落實會見權，新刑訴法第三十七條第二、三款規定：“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。”據此，除特別規定的三類案件外，辯護律師持“三證”可以直接到看守所會見在押的犯罪嫌疑人、被告人。問題在于，新刑訴法的有關規定，可能導致律師會見權無法順利實現。根據原刑訴法的規定，拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人后，除有礙偵查或者無法通知的情形外，應當把拘留、逮捕的原因和羈押的處所通知被拘留人、被逮捕人的家屬或其所在單位。而新刑訴法第八十三條、第九十一條只規定拘留、逮捕后應通知其家屬，刪除了原法規定的通知中包括拘留、逮捕的原因和羈押的處所的內容。但在拘留、逮捕后不告知羈押場所的情況下，律師根本不知道其會見人關押在何處，只得向偵查機關了解羈押場所，而偵查機關則可借口法律無規定加以推脫。可見，新刑訴法第八十三條、第九十一條規定與第三十七條規定存在著不銜接、不協調之處，導致會見權難以保證實現。因此，需要在司法解釋中明確規定一般情況下拘留、逮捕后通知家屬應當寫明羈押的處所。律師無法會見犯罪嫌疑人、被告人的問題同樣存在于指定居所的監視居住中，也需要通過司法解釋加以解決。

二、會見時不被監聽問題

為進一步保障辯護律師會見權，新刑訴法第三十七條第四款規定：“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。”這一規定也是聯合國刑事司法準則的要求。聯合國《關于律師作用的基本原則》第8條規定：“遭逮捕、拘留或監禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫不遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯系協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”

但是，對于“不被監聽”的解讀，意見不盡一致。有論者認為“不被監聽”僅指不得利用技術手段對辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人的談話進行監聽。筆者認為，“不被監聽”既包括不得利用技術手段進行監聽，也包括偵查人員不得在場。首先，新刑訴法刪除了原刑訴法第九十六條“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場”的規定，換言之，取消了偵查機關派員在場的權力。其次，將“不被監聽”僅限于不得通過技術手段監聽談話的解讀不符合這一規定的立法精神。因為規定“不被監聽”是為了保障辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人會見的單獨性和秘密性，有利于他們建立相互信任的關系，有利于排除外來因素對他們會見的干擾。如果對會見不允許監聽卻可以派員在場，那么“不被監聽”又有何意義?

為了保證此項規定得到切實執行，相關司法解釋除了要明確“不被監聽”的含義外，還要明確規定違反“不被監聽”規定的消極性后果，即以監聽方式獲得的證據材料應當根據非法證據排除規則依法予以排除。

三、偵查階段辯護人是否享有取證權問題

新刑訴法盡管賦予偵查階段律師辯護人地位，權利也有所擴大，但對其是否有主動收集證據的權利，法律規定比較模糊。新刑訴法第三十六條規定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助;代理申訴、控告;申請變更強制措施;向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。”這是對偵查階段辯護律師權利的列舉式規定，其中沒有明確規定有取證的權利。但是如果對“法律幫助”作廣義的解釋，也可以包含收集證據。另外，新刑訴法第四十條規定：“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”如果律師在偵查階段不能取證，顯然不可能獲得這三種證據并告知公、檢機關。全國人大常委會法工委刑法室編著的《〈關于修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》(下稱《釋解與適用》)將“辯護人收集”解釋為“包括犯罪嫌疑人及其近親屬或者其他人向辯護人提供的有關證據材料，以及辯護人依照本法第四十一條規定向有關單位和個人收集的證據材料”。新刑訴法第四十一條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據……”如果按照該條的前半句規定，辯護律師在偵查階段是可以收集證據的;但結合后半句規定“也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據”而未提及向公安機關申請，這又似乎只限于審查起訴階段和審判階段。如何解釋以上這些模棱兩可的規定，在學界和實務界存在一些不同的看法。

筆者認為，按國際慣例，偵查階段的律師是有取證權的。無論在英美法系或大陸法系國家，律師在偵查階段都有此權利。如在德國，辯護人有權自行調查，只不過他們沒有強制取證權，只能以公民身份收集信息。應當看到，偵查階段是偵查人員收集證據證明犯罪嫌疑人是否實施犯罪的關鍵時刻，辯護律師如果隨意取證，確實會對偵查人員帶來一定的干擾。本著懲罰犯罪與保障人權相結合的理念，應在司法解釋中明確，一方面辯護律師在偵查階段有主動收集證據的權利，另一方面對偵查階段的律師取證權應該與審查起訴、審判階段有所不同，要有所限制。考慮到偵查階段的特殊性，律師收集證據的權利可設定在其會見犯罪嫌疑人之后。因為在會見過程中犯罪嫌疑人可能會向辯護律師提供一些對其有利的證據線索，如果律師不及時收集，會喪失有利時機，影響其辯護活動的開展;同時，規定律師在會見之后才能開始收集證據，也留給偵查機關一個短期的時間單獨開展證據調查、收集工作。

四、法律援助的適用階段問題

新刑訴法對刑事法律援助制度進行了重大的修改和完善。該法第三十四條規定：“犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”第二百六十七條規定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”據此，新刑訴法不僅擴大了法律援助的范圍，而且還將法律援助的適用階段延伸至偵查、審查起訴階段。這些改革將有利于進一步保障犯罪嫌疑人、被告人人權以及司法公正的實現。但是，從刑訴法實施的角度看，有的規定仍然不夠具體明確。其中，最突出的問題就是法定法律援助的適用階段是否包括第二審程序、死刑復核程序以及審判監督程序。

對此，《釋解與適用》將其適用的訴訟階段解釋為“偵查、審查起訴和審判階段”。但是，對于其中“審判階段”是僅指一審，還是也包括第二審程序、死刑復核程序以及審判監督程序也同樣沒有明確。筆者認為，這里的“審判階段”應當包括一審、二審、死刑復核程序以及審判監督程序在內的全部審判程序。首先，從刑訴法的法典結構上看，新刑訴法第三編是“審判”，包括“第一審程序”、“第二審程序”、“死刑復核程序”以及“審判監督程序”等章。其次，由于第二審程序、死刑復核程序以及審判監督程序都屬于救濟程序，更需要為被告人提供法律援助。

就未成年人案件而言，由于不適用死刑，法定法律援助適用的審判階段包括一審、二審和審判監督程序;對于犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人或者尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的案件，其適用的審判階段包括一審、二審、死刑復核程序和審判監督程序。上述案件應該不會有爭議。

但是，對于可能判處無期徒刑、死刑的案件，法定法律援助是否適用二審以及死刑復核程序，就可能存在異議。筆者認為，就可能判處無期徒刑的案件，一審程序毫無疑問應當適用，而且二審也應適用，因為二審的裁判結果既可能改判，但也可能維持無期徒刑的判決。對于死刑案件，不僅一審和二審適用，死刑復核程序階段也應當適用，因為在該階段既可能不予核準死刑，也可能核準死刑。而且，新刑訴法第二百四十條增加規定：“最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”因此，如果死刑復核階段的被告人沒有聘請辯護律師，人民法院又沒有為其提供法律援助，那么談何辯護律師提出要求和意見。死刑案件人命關天，程序上的人權保障應該達到最高的程度。根據聯合國《公民權利和政治權利國際公約》以及有關的國際公約，在刑事案件特別是死刑案件的任何階段，被告人都有權獲得法律援助。因此，筆者認為，司法解釋中應當明確規定死刑復核程序適用法律援助制度。