【案情簡介】

公訴機關：佛山市禪城區人民檢察院。

被告人：廖銳強。

2008年至2015年間，被告人廖銳強利用擔任佛山市順德區公安局陳村派出所所長、樂從派出所所長、樂從公安分局局長職務之便利，接受請托，為他人謀取利益，先后收受朱潤權、云鏡泉等人的財物，共計人民幣32萬元、港幣18萬元，美元2萬元。具體包括：1.2008年間，收受朱潤權賄款人民幣5萬元。2.2008年6月間，收受云鏡泉賄款人民幣4萬元。3.2011年7月間，收受劉矩榮賄款人民幣10萬元。4.2013年8月間，收受梁國信賄款美元2萬元。5.2014年7月間，收受郭志剛賄款人民幣5萬元。6.2013年6月間，收受何經強賄款港幣3萬元。7.2014年11月間，收受何經強賄款港幣5萬元。8.2014年12月間，收受何經強賄款港幣10萬元。9.2011至2015年6月間，收受鄭強賄款人民幣8萬元。

2016年1月7日，廖銳強在佛山市順德區公安局被順德區紀委工作人員帶走，同日被紀委立案調查并被采取“兩規”措施。期間，廖銳強如實供述了上述涉案犯罪事實。

另查明：1.案件審理期間，廖銳強家屬代其上繳贓款人民幣582362元。2.黃永林系輔警，擔任廖銳強的司機，其于2015年12月24日向順德區紀委供述了其本人與廖銳強共同收受云鏡泉賄款的事實。

公訴機關認為，被告人廖銳強之行為構成受賄罪，具有如實供述情節，但不構成準自首。

被告人廖銳強對指控罪名與基本犯罪事實均無異議，但其辯護人辯稱：廖銳強在“雙規”期間，如實供述了公訴機關指控的收受賄賂款項的全部犯罪事實，屬于《刑法》第六十七條第二款規定的“準自首”情形，是自首。

【判決結果】

佛山市禪城區人民法院認為，被告人廖銳強身為國家工作人員，利用職務上之便利，非法收受他人財物共計32萬元人民幣、18萬元港幣、2萬元美元，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。黃永林先于廖銳強向辦案部門供述了有關其本人與廖銳強共同收受云鏡泉賄款人民幣4萬元的事實。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》，廖銳強不構成自首，但可酌情從輕處罰。故判決：一、被告人廖銳強犯受賄罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣200000元。二、被告人廖銳強退繳的贓款人民幣582362元予以沒收，依法上繳國庫。

一審宣判后，被告人廖銳強未上訴，公訴機關亦未抗訴，該判決已發生法律效力。

【評析】

自首制度，不僅僅是我國重要的刑事量刑制度，也是貫徹打擊犯罪與預防犯罪、寬嚴相濟刑事政策的具體體現。根據《刑法》第六十七條第一款、第二款之規定，除自動投案且如實供述構成的一般自首外，還存在準自首。準自首，成立條件是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。由于職務犯罪的偵辦程序有一定特殊性，職務犯罪案件中對于準自首的認定往往存在一些爭議。為解決這些問題，最高人民法院、最高人民檢察院于2009年出臺了《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》（以下簡稱《職務意見》），進一步明確了職務犯罪準自首的認定尺度。《職務意見》規定，沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。《職務意見》還規定，沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

在本案中，被告人廖銳強在順德區公安局被紀委工作人員帶走，顯然不符合一般自首的“主動歸案”要件，但存在爭議的是能否構成準自首。經過法院審理查明，司機黃永林在廖銳強被立案調查和“雙規”之前，已向順德區紀委如實供述有關其本人與廖銳強共同收受云鏡泉賄款人民幣4萬元的事實。廖銳強被紀委立案并被采取“兩規”措施，“雙規”期間向紀委供述了收受云鏡泉賄款等涉及指控的全部犯罪事實。根據《刑法》第六十七條第二款和《職務意見》第一條規定，廖銳強不構成準自首。對此，有必要結合本案就涉及職務犯罪“準自首”的幾個具體問題作出進一步研究評析：

（一）如何理解紀委監察部門在辦理涉嫌職務犯罪案中的性質問題

《刑法》第六十七條第二款規定，如沒有自動歸案，但如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。因職務犯罪的特殊性，而且先介入的可能是紀檢監察機關，因此就會涉及到紀檢監察機關辦理案件過程中的“準自首”認定問題。《職務意見》將《刑法》第六十七條第二款規定的“司法機關”作出擴大解釋為“辦案機關”。在此辦案機關，筆者認為不僅包括公安、公訴、審判機關，還包括紀委、監察等部門。紀委監察機關，是對各級黨員和干部廉潔義務的監督、黨紀、政紀的處罰職務部門，承擔著反腐倡廉的任務，履行前期調查公職人員貪腐行為的職責，黨規和法紀賦予了其部分調查措施的權力。雖然紀委監察部門的辦案活動不屬于司法行為范疇，但其采取的調查措施與司法機關的訊問方式、目的意圖、效果基本相同，兩者具有明顯相似性和可比性。因此，《職務意見》中的辦案機關包括紀委監察機關應是題中之義，使得對職務犯罪“準自首”認定更具有操作性，貼近辦案實際。

（二）如何理解職務犯罪案件中辦案機關“已掌握的線索”范圍的問題

對于職務犯罪案件準自首的認定，辦案機關“已掌握的線索”是重要標準。如何準確理解和把握“辦案機關已掌握的線索”的范圍及程度就成為職務犯罪準自首認定中最關鍵的問題之一。“線索”本身屬于一個中性概念，不能等同于犯罪事實本身，很多時候甚至無法起到直接查證犯罪事實的作用。在職務犯罪案件辦理過程中，辦案機關的“線索”大致可以分為四種類型，在認定準自首時，應加以甄別：

1.能夠直接查證犯罪事實的線索。比如，行賄人舉報受賄人甲，揭發受賄人受賄10萬元的事實，辦案機關據此線索與受賄人進行談話，受賄人交代了該項受賄事實，最終辦案機關僅查證該10萬元的受賄事實，未查實有其他受賄事實，受賄人不能認定為自首。

2.辦案機關已掌握部分基本確定的犯罪事實，但被告人又交待了其他同種罪行。如在本案中，黃永林早于被告人廖銳強在紀委供述了其本人與廖銳強共同收受云鏡泉賄款的線索，廖銳強在接受調查期間，又如實供述了收受其他賄款的犯罪事實。根據《職務意見》有關“沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的……”的規定，廖銳強的供述不能認定為自首。當然，也不應該簡單按照“已掌握”和“如實供述未掌握”的比例關系來認定是否成立自首，或者說，同一職務犯罪罪行中，不能因為“如實供述未掌握”的事實大于“已掌握”的事實，就認定該罪行構成自首。當然，筆者認為，這一“準自首”認定標準也需要適當改進，以便更好地發揮自首制度在查處職務犯罪中的作用。因為職務犯罪往往是一對一的現金交易行為，除了行受雙方的證言之外的其他證據一般較難直接指向犯罪事實，受賄人的供述就顯得尤為重要。而且紀委、檢察機關在辦理職務犯罪案件過程中講究事實證據，一個犯罪事實的成立需要較為充分的證據來佐證，即使涉嫌受賄的嫌疑人又交代了其他起受賄事實，針對每一起事實都有相應的證據證明，每一起事實都需要予以單獨認定，犯罪嫌疑人能主動交代既節約了司法資源，又能提高司法效率。為此，建議今后的立法或出臺司法解釋時，適當放寬職務犯罪準自首的認定標準，建立職務犯罪案件部分事實準自首制度。

3.不能直接查證屬實，但與查證犯罪事實有緊密關聯性的線索。具體體現為：辦案機關掌握了涉嫌職務犯罪的A線索，因該類線索不能直接查證犯罪事實，犯罪分子在被調查談話期間交代犯罪事實的，是否構成自首存在爭議。例如，辦案人員發現國家工作人員乙在單位報銷一定面額的虛假發票，為此，乙在接受紀委調查期間，交代了貪污公款的事實。如果僅僅根據“假發票”這一線索，在沒有乙的供述情況下是無法得出乙實施了貪污罪行的，因為乙完全有可能是在不明知是假發票或者是出于其他目的的情況下使用了假發票。有人認為，在此情況下辦案機關對犯罪事實尚不掌握，犯罪線索尚未證明犯罪事實，犯罪分子在被調查談話時交代犯罪事實的，具有主動性，依法應當認定為自首。筆者認為，根據《職務意見》的精神，這種情形同樣不能認定為自首。因為此類線索雖然不能直接認定犯罪事實，但此類線索具有指向同類犯罪事實的關鍵作用。辦案機關掌握此類線索后，能夠研判行為人可能涉嫌的犯罪性質和類型。一般而言，辦案機關找行為人調查談話具有一定的針對性，行為人由此交代犯罪事實的，應當認定屬于此線索針對的事實，故不能認定為自首。

4.屬于《職務意見》第一條規定準自首的線索。如實交代辦案機關未掌握的罪行，且與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；或者辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的，應認定為準自首。如：紀委已掌握丙的瀆職方面罪行，也查證屬實，但丙在接受調查期間，又如實供述了辦案單位未掌握的受賄罪行，對于受賄罪，成立準自首；對于瀆職罪行，不成立自首。又如，紀委接到有關丁貪污公款的舉報，經查證不屬實，但丁如實供述了受賄的事實，受賄罪行成立準自首。

（三）職務犯罪中有自首情節是否必然從寬處罰的問題　

自首是一種法定的從輕情節，刑法規定是“可以從輕或者減輕處罰”。但在司法實務中有觀點認為，在辦理職務犯罪案件中，只要認定了自首，就必然要從寬處罰。筆者認為此觀點欠妥。職務犯罪不是簡單金錢犯罪，其本質是侵犯了職務行為與財物的不可交換性，以致造成不良的社會影響。在量刑環節中，除了考慮職務犯罪行為涉案數額大小、自首是否認定、是否退贓、為他人謀取非法利益還是合法利益等情節外，還要考慮犯罪行為引發的社會影響，造成不良后果的程度。《職務意見》也明確規定“對于具有自首情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度”。無論從立法還是司法角度看，認定自首并不必然從寬處罰，自首只是從寬處罰的一個條件，能否從寬處罰還應綜合考量全案因素。

綜上，對于職務犯罪分子在接受調查或采取強制措施期間，如實供述自己的主要犯罪事實，能否構成準自首，應綜合考慮辦案機關掌握線索程度、是否查證屬實、供述罪行與辦案機關已掌握線索是否屬于同種罪行等案件因素進行綜合判定。

作者：涂業初

如需法律幫助，詳情請垂詢深圳刑事律師王平聚辯護團隊  聯系電話：13902983029

地址：深圳市福田區梅林路卓越城B座17樓

了解更多資訊，請關注王平聚刑事辯護團隊官網（中國名律師刑事辯護網）：

http://m.52b1b.cn/

或掃描二維碼，關注王平聚刑事辯護團隊微信公眾號：