【名律師網(wǎng) 刑事論文】【摘要】行賄罪必須具備“為謀取不正當(dāng)利益”的目的。將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪法定構(gòu)成要件，是我國立法機(jī)關(guān)經(jīng)過審慎考察我國國情、國外立法之后的選擇。何謂“為謀取不正當(dāng)利益”，在司法實(shí)踐、刑法學(xué)界存在爭議。關(guān)于“為謀取不正當(dāng)利益”的解釋，體現(xiàn)了刑法解釋的變與不變—隨著社會(huì)的發(fā)展，刑法解釋結(jié)論肯定會(huì)發(fā)生變化，但在某個(gè)具體的歷史階段，刑法解釋的邊界又是可以劃分的。恰當(dāng)?shù)乩斫庑谭l文，必須根植于社會(huì)現(xiàn)實(shí)與歷史傳統(tǒng)之中。

　　【關(guān)鍵詞】【摘要】行賄罪必須具備“為謀取不正當(dāng)利益”的目的。將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪法定構(gòu)成要件，是我國立法機(jī)關(guān)經(jīng)過審慎考察我國國情、國外立法之后的選擇。何謂“為謀取不正當(dāng)利益”，在司法實(shí)踐、刑法學(xué)界存在爭議。關(guān)于“為謀取不正當(dāng)利益”的解釋，體現(xiàn)了刑法解釋的變與不變—隨著社會(huì)的發(fā)展，刑法解釋結(jié)論肯定會(huì)發(fā)生變化，但在某個(gè)具體的歷史階段，刑法解釋的邊界又是可以劃分的。恰當(dāng)?shù)乩斫庑谭l文，必須根植于社會(huì)現(xiàn)實(shí)與歷史傳統(tǒng)之中。

　　【關(guān)鍵詞】為謀取不正當(dāng)利益；刑法解釋；社會(huì)現(xiàn)實(shí)；歷史傳統(tǒng)

　　刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。”一般認(rèn)為，“行賄罪是法定的目的犯，只有具有謀取不正當(dāng)利益的，才構(gòu)成本罪”。[1]因此，只有深刻理解“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件，才能正確適用刑法關(guān)于行賄罪的有關(guān)規(guī)定。在行賄罪立法過程中，立法機(jī)關(guān)對“正當(dāng)利益”與“不正當(dāng)利益”進(jìn)行了深入的考察后，在立法上明確采用了“不正當(dāng)利益”的表述方式。將“為謀取不正當(dāng)利益”作為我國行賄罪的法定構(gòu)成要件，是充分考慮國情后作出的立法選擇。立法上明確將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件，隨之產(chǎn)生的是如何理解“不正當(dāng)利益”。考察“為謀取不正當(dāng)利益”的立法選擇和司法過程中的爭議，對于更好地理解這一要件的解釋思路，進(jìn)而深刻地認(rèn)識刑法解釋的方法有著重要的意義。

　　一、正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益：行賄罪法定構(gòu)成要件的立法考察

　　在刑法修訂過程中，是否將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件，存在不同看法。理論界有人主張行賄罪不應(yīng)將“為謀取不正當(dāng)利益”作為法定構(gòu)成要件。例如，1996年中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)會(huì)就有文章認(rèn)為，“行賄罪社會(huì)危害的本質(zhì)是嚴(yán)重腐蝕國家工作人員，誘發(fā)大量受賄犯罪，損害國家工作人員職務(wù)權(quán)力的廉潔性，行賄人主觀上謀取什么樣的利益并不能決定行賄罪社會(huì)危害的本質(zhì)。因而主張取消行賄罪‘為謀取不正當(dāng)利益’這一主觀要件”。[2]有的司法實(shí)務(wù)部門也主張取消行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”這一主觀要件。例如，最高人民檢察院刑法修改小組經(jīng)過廣泛的調(diào)研，在1989年10月12日提交的《修改刑法研究報(bào)告》中明確提出：“調(diào)查中，多數(shù)地方認(rèn)為行賄罪和介紹賄賂罪不能以謀取不正當(dāng)利益為限定條件。一是行賄罪的危害性在于嚴(yán)重腐蝕國家工作人員，毒化社會(huì)風(fēng)氣。這種危害性，并不因?yàn)樾匈V人謀取的是‘正當(dāng)利益’而減弱。二是在一些場合，‘正當(dāng)利益’與‘不正當(dāng)利益’難以區(qū)分。如困難戶意圖提前分配住房、符合出國條件的人要求盡快辦理出境簽證等，從行賄人看屬于正當(dāng)利益，但從整體來看，行賄行為排斥了其他同等條件的申請者，很難斷定該項(xiàng)利益為正當(dāng)，司法中將會(huì)造成很大困難。三是行賄與受賄作為對象共犯，受賄行為不區(qū)分為行賄人是否謀取利益及謀取何種利益，而在行賄中加以限定，二者亦不對稱。因此，在行賄、介紹賄賂一款中，不宜規(guī)定‘為謀取不正當(dāng)利益’。考慮到當(dāng)前確實(shí)存在許多不正之風(fēng)，有的國家工作人員利用職務(wù)之便勒索當(dāng)事人，且又不易查獲，可在該款后增加：‘因被勒索而給予國家工作人員財(cái)物的，或者主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者免除處罰。’”[3]最高人民檢察院1996年11月15日提交的《關(guān)于對＜中華人民共和國刑法（修訂草案）＞（征求意見稿）的修改意見》再次建議“將行賄罪‘為謀取不正當(dāng)利益’要件中的‘不正當(dāng)’去掉，對查處行賄罪中的一些政策考慮，可以在法定刑和刑罰制度上加以規(guī)定”。[4]

　　在刑法修訂過程中，確實(shí)有草案不將“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為行賄罪的法定構(gòu)成要件。例如1988年12月25日《中華人民共和國刑法（修改稿）》就不直接規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”這一要件，而是采用最簡單的罪狀敘述方式，規(guī)定“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑”。[5]在號稱“是新中國近半個(gè)世紀(jì)間刑法立法歷程的客觀寫照，是新中國刑法立法文獻(xiàn)與資料的集成”[6]的《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》中，除了筆者提及的兩份修改稿外，其他刑法修改稿及草案都將“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為行賄罪法定構(gòu)成要件。

　　與最高人民檢察院主張將“為謀取不正當(dāng)利益”排除在行賄罪法定構(gòu)成要件之外的觀點(diǎn)不同，在刑法修訂過程中，最高人民法院一直主張應(yīng)將“為謀取不正當(dāng)利益”明確規(guī)定為行賄罪的構(gòu)成要件。例如，最高人民法院《關(guān)于刑法分則修改的若干問題（草稿）》認(rèn)為，“鑒于目前社會(huì)風(fēng)氣敗壞，不少人為了合法利益也不得不行賄，故不能對一切行賄行為都以行賄罪論，必須在行賄罪前邊加上‘為非法利益’而行賄這一限制內(nèi)容”。[7]除了上文注釋提及的1988年兩份刑法修改稿之外，《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》所收集的立法資料都將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪構(gòu)成要件之一。

　　最高司法機(jī)關(guān)關(guān)于是否在行賄罪中規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”的爭論表明，在新刑法修訂過程中，立法機(jī)關(guān)是充分了解司法實(shí)務(wù)部門之間的爭議的。最終，最高立法機(jī)關(guān)堅(jiān)持在修訂的刑法中明確將“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為構(gòu)成要件。這就將某些人為了某種正當(dāng)利益，甚至是因?yàn)槟撤N正當(dāng)利益長期得不到解決而送錢送物的行為排除在行賄罪之外。因此，立法機(jī)關(guān)這種選擇是經(jīng)過研究與斟酌的。新刑法頒布實(shí)施后，學(xué)者在解釋刑法時(shí)，也明確提出以下情形屬于不正之風(fēng)而不構(gòu)成行賄罪：一是行為人給有關(guān)人員送錢送物，以解決某種正當(dāng)利益；二是行為人為答謝他人的幫助而送其少量財(cái)物；三是行為人為謀取不正當(dāng)利益，因?qū)Ψ嚼账鞫o予對方財(cái)物的，但未獲得不正當(dāng)利益。[8]

　　二、立足國情與照搬國外：行賄罪法定構(gòu)成要件的立法選擇

　　立法機(jī)關(guān)將“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為行賄罪的法定構(gòu)成要件，是在充分考慮我國實(shí)際情況后作出的立法選擇。現(xiàn)行刑法吸收了1988年《全國人大常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》）的規(guī)定。《補(bǔ)充規(guī)定》將舊刑法所規(guī)定的行賄罪由簡單罪狀改為敘明罪狀，將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件之一，從而把行為人“為謀取正當(dāng)利益”的行為排除在行賄罪這一犯罪圈之外。之所以作出這樣的立法選擇，是考慮到“司法實(shí)踐中給予國家工作人員財(cái)物的情況比較復(fù)雜，有的人根據(jù)法律、政策，有條件、有資格得到某種正當(dāng)利益，如晉職、免稅、分房、招工等，但由于不正之風(fēng)的影響，一些人不給錢不辦事，問題長期得不到解決，不得已送錢送物，或者因?yàn)榭吹絼e人都送了，自己如不送可能合法利益得不到保護(hù)而送錢送物。這種情況的出現(xiàn)，與國家工作人員辦理公務(wù)中存在的不正之風(fēng)有密切關(guān)系，主要責(zé)任應(yīng)在受賄方。因此，對于使用不正當(dāng)手段取得自己合法利益者，如果沒有侵害到他人利益，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)利益”。[9]

　　“中國古代官僚政治制度源遠(yuǎn)流長，古代貴族政治中其實(shí)已經(jīng)孕育出官僚政治制度的若干因素”。[10]我國作為有幾千年封建統(tǒng)治傳統(tǒng)的國家，官僚統(tǒng)治力量非常強(qiáng)大。相對于國家工作人員來說，相對人處于弱勢地位，立法機(jī)關(guān)充分考慮社會(huì)現(xiàn)狀，在立法上將相對人謀取正當(dāng)利益的行為排除在行賄罪之外，這正是充分考慮了我國的歷史傳統(tǒng)與社會(huì)現(xiàn)狀之后作出的立法選擇。“‘作為一種實(shí)踐性事物的法律’，美國的一位偉大法官曾指出，‘必須將自己建立在實(shí)效的基礎(chǔ)上’。這意思是說法律發(fā)展不可能與其賴以存在的社會(huì)制度的變化以及社會(huì)變化著的情感和要求相分離。一位歐洲學(xué)者，比較法律社會(huì)學(xué)的開山鼻祖這樣歸納他的經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，他解釋說：‘法律發(fā)展的重心不在于立法，不在于法律科學(xué)，也不在于司法判決，而在于社會(huì)本身。’”[11]司法的發(fā)展，應(yīng)該充分考慮本國的國情，不能盲目地認(rèn)為外國是怎樣，因此我國就應(yīng)該怎樣。不能因?yàn)槠渌芏鄧宜?guī)定的受賄罪并沒有將“為謀取不正當(dāng)利益”作為法定構(gòu)成要件，就輕易得出我國刑法同樣不應(yīng)將其作為法定構(gòu)成要件。其實(shí)，作為官僚統(tǒng)治力量同樣非常強(qiáng)有力的國家，日本刑法雖然沒有將“謀取正當(dāng)利益”的行賄行為排除在行賄罪之外，但對行賄罪仍然規(guī)定了遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于各種類型的受賄罪的刑罰。[12]與此不同的是，許多國家與地區(qū)則對行賄罪與受賄罪一并作出規(guī)定。英美法中的bribery就包括了行賄罪與受賄罪，是指“為了非法影響公務(wù)活動(dòng)付給報(bào)酬或接受非法報(bào)酬的行為”。[13]并且，在許多國家的刑法中，針對行賄罪規(guī)定的刑罰是與受賄罪一樣或者接近的。在我國刑事司法實(shí)踐中，應(yīng)該充分尊重我國的歷史傳統(tǒng)與社會(huì)現(xiàn)狀，肯定行賄罪必須具備“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件。不能過于理想化地認(rèn)為，只要是給國家工作人員賄送錢物的行為就都應(yīng)納入行賄罪這一犯罪圈，而無論其行為是基于什么目的。如果無視我國的歷史傳統(tǒng)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)，強(qiáng)行將上述行為都納入行賄罪，則立法機(jī)關(guān)可能只是制定了一條“有效的”，但不具有“實(shí)效性”的法律。

　　三、限制解釋與擴(kuò)大解釋：“謀取不正當(dāng)利益”的范圍界定

　　在刑法已經(jīng)明確將“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為行賄罪法定的構(gòu)成要件之后，司法實(shí)踐對這一問題的爭議并未完全消失，而是通過新的形式延續(xù)這一爭議。“為謀取不正當(dāng)利益”的范圍是司法實(shí)踐分歧所在，也是這一爭議問題得以延續(xù)的具體體現(xiàn)。

　　“每一個(gè)法規(guī)范均需要進(jìn)行解釋”。[14]盡管立法機(jī)關(guān)明確規(guī)定行賄罪必須具備“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件，但立法機(jī)關(guān)并沒有進(jìn)一步規(guī)定何謂“不正當(dāng)利益”，認(rèn)為行賄罪無需具備“為謀取不正當(dāng)利益”論者就試圖擴(kuò)大“不正當(dāng)利益”的范圍，從而不斷消解“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件。堅(jiān)持行賄罪必須具備“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件的論者，則認(rèn)為應(yīng)該對“不正當(dāng)利益”作一定程度的限制，確保立法意圖的實(shí)現(xiàn)。上述爭議導(dǎo)致刑法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)對于“不正當(dāng)利益”的理解存在很大爭議，并產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)來源于《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》，由于該解答認(rèn)為“個(gè)人為謀取非法利益”是受賄罪構(gòu)成要件之一，因此，所謂的不正當(dāng)利益就是根據(jù)法律、法令及有關(guān)政策規(guī)定不應(yīng)得到的利益。這種觀點(diǎn)將不正當(dāng)利益等同于非法利益，對不正當(dāng)利益作了狹義的理解。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，不正當(dāng)利益是指非法利益或其他不應(yīng)該得到的利益。其他不應(yīng)該得到的利益是指違反社會(huì)主義道德取得的利益。這種觀點(diǎn)將不正當(dāng)利益歸為非法利益或者其他不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妫瑥?qiáng)調(diào)受賄罪中謀取不正當(dāng)利益之所謂不正當(dāng)，是指利益本身不正當(dāng)，并非是手段不正當(dāng)。[15]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于不正當(dāng)利益應(yīng)從廣義上進(jìn)行解釋，除了依照法律、政策規(guī)定不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦嫱猓渌磺型ㄟ^行賄行為或客觀上運(yùn)用了行賄手段而得到的利益，均可以視為不正當(dāng)利益，包括通過不正當(dāng)手段獲取的不確定的合法權(quán)益。這種觀點(diǎn)將不正當(dāng)利益作了廣義的解釋，即不正當(dāng)利益之所謂不正當(dāng)不僅包括利益本身性質(zhì)不正當(dāng)，而且包括獲得利益手段的不正當(dāng)。[16]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，不正當(dāng)利益應(yīng)該從受賄人為行賄人謀取利益是否違背職務(wù)的規(guī)定上加以限定。[17]

　　近年來，隨著大量的法學(xué)科班出身的學(xué)生進(jìn)入司法實(shí)務(wù)部門工作，不少實(shí)務(wù)部門經(jīng)常請知名學(xué)者給從事司法實(shí)務(wù)的人員授課，不少從事司法實(shí)務(wù)的人員也不斷地在職攻讀學(xué)位，很大程度上促進(jìn)了司法實(shí)務(wù)部門與學(xué)術(shù)界之間的良性互動(dòng)。因此，盡管現(xiàn)階段我國刑事司法實(shí)務(wù)還難以斷言出現(xiàn)“學(xué)術(shù)論著仍受到律師以及法官的尊重和援引”[18]的局面，但在某些爭議問題上，如果刑法學(xué)界能夠取得比較一致的看法，實(shí)務(wù)部門極有可能采納學(xué)界的通說，作為處理案件的依據(jù)。但是，關(guān)于行賄罪所規(guī)定的“為謀取不正當(dāng)利益”，由于刑法學(xué)界的理解存在較大爭議，難以形成通說，實(shí)務(wù)部門根據(jù)“通說”對案件作出裁決也無從談起，導(dǎo)致司法實(shí)踐中關(guān)于如何理解“謀取不正當(dāng)利益”的觀點(diǎn)五花八門。為了統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)法制的統(tǒng)一，最高司法機(jī)關(guān)對“不正當(dāng)利益”的理解作出規(guī)定。1999年3月4日最高人民法院、最高人民檢察院下發(fā)的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定，“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者便利條件。1999年9月16日起施行的《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》吸收了《通知》的精神，作出了與《通知》一致的規(guī)定。

　　《通知》的規(guī)定原本是為了消除司法實(shí)踐關(guān)于“為謀取不正當(dāng)利益”應(yīng)該如何理解這一爭議問題，但是《通知》關(guān)于“不正當(dāng)利益”的理解又引發(fā)了學(xué)者之間新的爭議。張明楷教授認(rèn)為，《通知》對于“為謀取不正當(dāng)利益”的解釋過于狹窄，“行為人為了謀取正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的行為，也屬于一種錢權(quán)交易行為。國外刑法以及舊中國刑法均未要求行賄罪出于‘為謀取不正當(dāng)利益’的目的。現(xiàn)行刑法的規(guī)定本來就縮小了行賄罪的處罰范圍，如果再對‘謀取不正當(dāng)利益’作限制解釋，則不當(dāng)縮小了處罰范圍”，并主張“謀取任何性質(zhì)、任何形式的不正當(dāng)利益都屬于‘謀取不正當(dāng)利益’。例如，行賄人雖然符合晉級、晉升的條件，但為了使自己優(yōu)于他人晉級、晉升而給予有關(guān)國家工作人員以財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為行賄罪”。[19]陳興良教授則認(rèn)為，“這一司法解釋對不正當(dāng)利益作了擴(kuò)大解釋，根據(jù)司法解釋，不正當(dāng)利益不僅指獲得的利益本身不正當(dāng)，而且利益本身雖然正當(dāng)，但是要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定而謀取的，也屬于不正當(dāng)利益”。[20]也就是說，《通知》關(guān)于“不正當(dāng)利益”的界定，在兩位刑法學(xué)者之間存在完全不同的理解—張明楷教授認(rèn)為，《通知》縮小了刑法典所規(guī)定的“不正當(dāng)利益”的范圍，也就縮小了刑法處罰行賄罪的范圍；陳興良教授則認(rèn)為，《通知》擴(kuò)大了刑法典所規(guī)定的“不正當(dāng)利益”的范圍，也就是擴(kuò)大了刑法處罰行賄罪的范圍。

　　由于《通知》的出臺并未消解行賄犯罪“謀取不正當(dāng)利益”的認(rèn)識分歧，因此，2008年11月20日“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條規(guī)定：在行賄犯罪中，“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。

　　有人認(rèn)為，《意見》“對商業(yè)賄賂犯罪案件‘謀取不正當(dāng)利益’的認(rèn)識進(jìn)行了全新的刑法解釋，對于司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行賄犯罪具有極其重大的意義。《商業(yè)賄賂犯罪意見》第9條拓展了‘謀取不正當(dāng)利益’的范圍，增加規(guī)定兩種類型的不正當(dāng)利益：(1)謀取違反規(guī)章、政策規(guī)定的利益；(2）要求對方違反規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。可見，謀取不正當(dāng)利益仍以違法性（違規(guī)性）判斷為基礎(chǔ)，第一種不正當(dāng)利益類型屬于違法性（違規(guī)性）利益，第二種不正當(dāng)利益類型屬于違法性（違規(guī)性）幫助。該種違法性（違規(guī)性）的前置規(guī)范基礎(chǔ)可以拓展至黨的政策、地方政府規(guī)章、行業(yè)規(guī)范。特別應(yīng)當(dāng)指出的是，行業(yè)規(guī)范應(yīng)當(dāng)是由全國性行業(yè)協(xié)會(huì)根據(jù)法律授權(quán)或者職責(zé)制定的規(guī)范行業(yè)行為的準(zhǔn)則。在解釋上將‘行業(yè)規(guī)范’的制定主體范圍限定于全國性行業(yè)協(xié)會(huì)是合理的，有利于統(tǒng)一違反行業(yè)規(guī)范提供幫助或者方便條件的認(rèn)定，避免地區(qū)性行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)范差異而導(dǎo)致行賄犯罪法律適用上的地域性差異”。[21]

　　簡而言之，理論界與司法實(shí)務(wù)部門關(guān)于“不正當(dāng)利益”范圍的爭論，存在兩種不同的傾向，一種是限制“不正當(dāng)利益”的范圍，一種是試圖擴(kuò)大“不正當(dāng)利益”的范圍。在此，筆者并不想對“不正當(dāng)利益”的范圍作出明確的界定，也不想對有關(guān)司法解釋的理解及其合理與否作出評價(jià)，而只是希望通過這一爭論，揭示刑法解釋產(chǎn)生分歧背后的原因。

　　筆者認(rèn)為，行賄罪中“不正當(dāng)利益”的理解，如果僅僅從字面、形式上理解，是永遠(yuǎn)無法得出“最后”、“正確”的結(jié)論的。因?yàn)閮H從字面、形式上理解法條的法條主義，“就是把法條作為不可質(zhì)疑的權(quán)威，要求社會(huì)生活都服從法條；而當(dāng)代中國處于變革時(shí)期，作為社會(huì)生活系統(tǒng)組成部分之一的法治必須同社會(huì)生活的其他部分相互協(xié)調(diào)”。[22]只有深刻地理解我國反腐敗斗爭的策略，才有可能明白行賄罪犯罪圈的擴(kuò)張與縮小；只有深刻地理解我國“人情”，才能準(zhǔn)確地把握“國法”。有學(xué)者曾指出，“要弄懂中國老底子的政法手段，光讀《唐律疏議》、《資治通鑒》、《明公書判清明集》是不夠的，搞不好還被蒙了。不如聽那門子講一遍‘賈不假，白玉為堂金作馬’的‘護(hù)官符’來得切綮中肯，綱舉目張”。[23]理解、適用法律條文，道理也一樣。

　　當(dāng)然，肯定行賄罪必須具備“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件，并不意味著該構(gòu)成要件具有永遠(yuǎn)不變的內(nèi)涵與外延。“為謀取不正當(dāng)利益”的內(nèi)涵與外延會(huì)隨著我國反腐敗力度的變化而產(chǎn)生相應(yīng)的變化。總的來說，反腐敗力度加大時(shí)就可能會(huì)對“不正當(dāng)利益”作出更寬泛的解釋，從而擴(kuò)大行賄罪的犯罪圈；反之，則會(huì)對“不正當(dāng)利益”作出限制性的解釋，從而限制行賄罪的打擊范圍。

　　四、文本解釋與演變解釋：“謀取不正當(dāng)利益”的內(nèi)涵與外延

　　盡管法律解釋存在一定程度的不確定性，但為了達(dá)到相同情形相同處理、類似情形類似處理的結(jié)果，實(shí)現(xiàn)公正的目的，對于某一法律概念，在一定時(shí)期需要賦予相對穩(wěn)定的內(nèi)涵與外延。正是為實(shí)現(xiàn)公正這一目的，促使《通知》和《意見》相繼出臺，希望對“不正當(dāng)利益”這一重要概念作出界定，從而統(tǒng)一裁判尺度，避免司法實(shí)踐中的不確定性。但正如上述所表明的爭議，《通知》與《意見》的出臺并沒有解決如何確定“不正當(dāng)利益”范圍這一重大爭議。

　　關(guān)于“不正當(dāng)利益”范圍的爭議，不能簡單歸咎于法律術(shù)語的爭議，而是體現(xiàn)了行賄罪打擊范圍應(yīng)如何確定的爭議。在法律適用過程中，許多刑法學(xué)者與從事司法實(shí)務(wù)的人員總是認(rèn)為，關(guān)于法律概念的爭議可以通過尋找立法意圖或者對概念的客觀解讀取得統(tǒng)一認(rèn)識，忽視了法律概念的解釋應(yīng)該深深地根植于社會(huì)現(xiàn)狀。無視社會(huì)現(xiàn)狀，試圖拋開社會(huì)現(xiàn)狀去解釋刑法，必將成為不可取的“本本主義”。以上述“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件理解上存在的爭議為例，從法律規(guī)定本身來說，“不正當(dāng)利益”當(dāng)然是指利益本身的不正當(dāng)性，適用不正當(dāng)?shù)氖侄沃\取正當(dāng)利益，理所當(dāng)然不屬于“不正當(dāng)利益”。因此，如果從簡單詞義解釋出發(fā)，這一要件的理解并不存在爭議。這實(shí)際上是采用了文理解釋，就是“按成文法條文的字面意義解釋，即取其最自然、明顯、正常和常用的意義，而毋須顧及應(yīng)用這個(gè)意義所產(chǎn)生的結(jié)果是否公平或合理”。[24]但是，由于文理解釋“毋須顧及應(yīng)用這個(gè)意義所產(chǎn)生的結(jié)果是否公平或合理”，因此，其弊端也顯而易見。為了克服文理解釋的弊端，采用其他解釋方法也就具備了正當(dāng)性理由。針對“不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件應(yīng)該如何理解，司法實(shí)務(wù)與理論學(xué)界產(chǎn)生重大的爭議，爭議的實(shí)質(zhì)在于行賄罪的處罰范圍，而非該條文在“文理上”應(yīng)作何種理解。因此，我們就很容易理解《通知》所確定的“不正當(dāng)利益”的利益的范圍。《通知》出臺的目的是因?yàn)椤敖粫r(shí)期，各級人民法院、人民檢察院依法嚴(yán)肅懲處了一批嚴(yán)重受賄犯罪分子，取得了良好的社會(huì)效果。但是還有一些大肆拉攏、腐蝕國家工作人員的行賄犯罪分子卻沒有受到應(yīng)有的法律追究，他們繼續(xù)進(jìn)行行賄犯罪，嚴(yán)重危害了黨和國家的廉政建設(shè)”，并“為依法嚴(yán)肅懲處嚴(yán)重行賄犯罪”，[25]才出臺這一規(guī)定的。所以，《通知》對“不正當(dāng)利益”所規(guī)定的范圍就不僅限于利益本身的不正當(dāng)性，也即“‘謀取不正當(dāng)利益’是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益”，而且包括了手段的不正當(dāng)性，即“要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”。同樣，《意見》的出臺是以中央對打擊商業(yè)賄賂高度重視，各行各業(yè)要求嚴(yán)厲打擊商業(yè)賄賂，最高司法機(jī)關(guān)對此作出積極響應(yīng)為大背景的，因此，其精神必然是對與商業(yè)賄賂有關(guān)的各種犯罪從嚴(yán)懲處，這必然包含擴(kuò)大行賄罪犯罪圈的要求。因此，《意見》不僅肯定了“不正當(dāng)利益”包括利益本身不正當(dāng)性和違法性幫助兩種情況，還進(jìn)一步拓展了“違法性幫助”這種不正當(dāng)利益的范圍。“在疑罪的情況下，在對法律規(guī)范的解釋方面，法院不是選擇對被告人最為有利的解釋，而是選擇正確的解釋”。[26]關(guān)于什么是“正確的解釋”，“答案并不總在刑法里，其根據(jù)往往是在刑法之外”。[27]可謂一語中的。

　　當(dāng)然，無論《通知》和《意見》如何擴(kuò)大“不正當(dāng)利益”的范圍，由于立法機(jī)關(guān)明確將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪法定構(gòu)成要件，因此不能將這一構(gòu)成要件完全消解。也就是說，可以通過解釋擴(kuò)大行賄罪的犯罪圈，但刑法上規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”是行賄罪構(gòu)成要件，必然與刑法沒有將此作為構(gòu)成要件的情形相區(qū)別。這就是說，刑事立法為刑法解釋限定了框架，在這一框架內(nèi)，可以通過解釋去界定某一時(shí)期內(nèi)特定法律概念或者特定罪名相對穩(wěn)定的內(nèi)涵與外延。這一相對穩(wěn)定的內(nèi)涵與外延的確定，并不能簡單地通過對相關(guān)法律概念或罪名進(jìn)行邏輯演繹就可以達(dá)到，而是應(yīng)該充分考量社會(huì)現(xiàn)狀與歷史傳統(tǒng)，即法律解釋必須深深地根植于社會(huì)現(xiàn)實(shí)與歷史傳統(tǒng)之中。認(rèn)為刑法上的概念或罪名一經(jīng)立法就具有獨(dú)一無二的內(nèi)涵與外延，刑法解釋只是為了尋找所謂“唯一”“正確”的理解，這種觀點(diǎn)是與司法實(shí)踐相違背的。因?yàn)椤皼]有一個(gè)解釋可以主張它是終局的解釋，因?yàn)樯铌P(guān)系如此多樣，根本不能一覽無遺；再者，生活關(guān)系也一直在變化之中，因此，規(guī)范適用者必須一再面對新問題。基于下述理由，它就不可能是最終的解釋；解釋始終都與該當(dāng)法秩序的整體及其基礎(chǔ)的評價(jià)準(zhǔn)則密切相關(guān)。”[28]當(dāng)然，通過刑法解釋滿足社會(huì)現(xiàn)狀的需要，也有一定的限度。與此同時(shí)，由于“法律的終極原因是社會(huì)的福利。未達(dá)到其目標(biāo)的法律規(guī)則不可能永久性地證明其存在的合理性”。[29]如果無法通過刑法解釋來滿足社會(huì)現(xiàn)狀的需要，就必須修改刑法條文。“在一定的程度上，每個(gè)法律解釋都有其時(shí)代性”。“司法裁判的持續(xù)性，借此而形成之國民的確信—將依迄今有效的標(biāo)準(zhǔn)來裁判他的事件，兩者都有其價(jià)值。只有當(dāng)一般價(jià)值確信徹底變更時(shí)，特別是當(dāng)這種變更已經(jīng)表現(xiàn)在新法，或者已經(jīng)獲致廣泛的同意時(shí)，解釋者才不能回避”。