2020年3月，13歲的小玉和小海按照當?shù)孛缱屣L俗舉辦了婚禮。因新娘小玉未滿14歲，16歲的新郎小海被法院以強奸罪的罪名判處有期徒刑1年。一審判決后，小海以量刑過重為由提出上訴，請求緩刑。保山市中級人民法院裁定駁回上訴，維持了原判。講真，這樣的判決令人瞠目，無法信服。筆者認為這個判16歲的小海有罪是錯誤的，小海的家人應該申請再審。
 
在這個判決之前，13歲的小玉和16歲小海，兩人自由戀愛，相互鐘情，相戀期間多次發(fā)生性關系。按照當?shù)孛缱宓摹皳尰椤憋L俗，只要雙方同意就開始“辦婚禮”，共同居住生活，一般不領結婚證。在得知兒子與小玉戀愛后，小海的父親便找人到小玉家“說媒”，并給付了“彩禮錢”。小玉一心要嫁給小海，并按風俗居住在小海家不回家。2020年3月，小玉和小海按照當?shù)剞r村風俗在小海家中舉辦了婚禮。隨后，小海被公安機關控制。#云南##16歲##新郎#
 
我個人認為，這種因自由戀愛而發(fā)生性關系的行為是不構成犯罪的。
 
按照辦案機關這個邏輯：兩個初中生，女生差一天滿14歲，男生剛滿14歲，兩人談戀愛發(fā)生性關系，是不是也構成強奸，也要因女生未滿14歲而從重處罰？
 
什么是犯罪？我們要回到犯罪的最本質的定義去。我們從刑法第13條可知，行為具有社會危害性，但情節(jié)輕微，危害不大的，不應認為是犯罪。這個對犯罪定義的最核心的要義是什么？根據刑法謙抑性原則，行為要具有嚴重的社會危害性才構成犯罪。
 
這個社會危害性怎么來？危害性大小如何界定？需要根據案情事實，根據具體的宗教文化傳統(tǒng)，和我們的社會生活經驗來做一個判斷。
 
對一個按照當?shù)仫L俗習慣，經自由戀愛后結婚的16歲的新郎判處強奸罪，這是一個典型的忽略刑法總則，機械執(zhí)行刑法分則導致的矛盾判決。這個案件的法官對法律的認識是膚淺，甚至是愚蠢的。他是站在刑法分則機械地理解刑法，而不是同時站在刑法總則角度上從刑法的宗旨和謙抑性原則去了解法律。
 
當然，奸淫幼女，法官的認定16歲的新郎小海是符合刑法分則的規(guī)定的，小海的行為也具有一定的社會危害性，但社會危害性沒有大到需要刑法處罰的程度。
 
司法人員在辦理案件時，首先需要遵照刑法總則，從符合刑法的宗旨出發(fā)進行司法評價。因為刑法分則是一個工具性價值的適用規(guī)則。
 
同樣的事件發(fā)生在廣東汕頭。13歲的莊某與鄰村17周歲的盧某，經過一年多的自由戀愛。因雙方父母法治觀念淡薄，在2020年11月為兩人按照農村風俗舉行婚禮。當時貴嶼鎮(zhèn)政府和潮陽區(qū)民政部門僅對雙方家長進行法制教育，責令其讓13歲的莊某回歸家庭，由家長履行監(jiān)護職責。同時，對未到結婚年齡的雙方當事人開展心理疏導，并勸導其復學。而未對17歲的盧某進行任何責任追究。這樣的處理顯然是既符合法律精神，又令民眾信服的。
 
司法是理性的，但司法也要講人性。法官要嚴格遵循刑法的謙抑性原則。什么是謙抑性原則，就是說只有達到一定程度危害社會危害性的行為，才能用刑法來處置。一般的違法行為，可以通過民事賠償，行政處罰等手段來處理，要適用刑罰，必須是一個具有嚴重社會危害性的行為。
 
法官不應該僅僅是機械地理解刑法分則，而應把刑法作為一個整體。從刑法宗旨和總則出發(fā)，結合豐富的生活經驗，善意地解釋一個行為的法律意義，才能得出一個既符合法理，又符合天理人情的令人信服的判決。
 
初中生沒滿14周歲發(fā)生性關系的不是一個兩個，七個八個，那根據刑法分則的規(guī)定，是不是都要對這些初中男生以強奸罪論處，都要從重處罰？這顯然是非常荒唐的。
 
我們打擊犯罪的時候，都要回到犯罪最本質的定義去。在我國少數(shù)民族地區(qū)，仍然傳承著一些本民族的生活習性，從文明社會的角度看甚至可以說是陋習。但這些民俗行為顯然不構成犯罪。一個行為只有從生活經驗，宗教文化，案情實際情況綜合判斷，是不是有嚴重的社會危害性？如果沒有，是不應該以犯罪論處的。#云南爆料##云南身邊事#
 
小玉和小海的民俗婚姻行為，事實上，通過相應的法律教育，就行了。

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