案例一、甲和乙均與丙有仇。一日，兩人各自埋伏（無(wú)意思聯(lián)絡(luò)）在丙回家的路上，甲開槍射擊丙，未中。乙開槍射擊，命中丙，丙遂中彈身亡。

　　案例二、甲與丙有仇，甲邀約到乙，謊稱只是想將丙的腳打斷，使其成為殘廢。某日，甲乙將丙堵在回家的路上，進(jìn)行毆打。乙想將丙打殘，遂砸其腿部。甲一心想置丙于死地，用磚頭猛砸丙的頭部，致丙死亡。

　　案例三、甲乙經(jīng)共同謀劃后到丙家盜竊，兩人分頭搜索財(cái)物。甲進(jìn)入保姆的房間，將獨(dú)自在家睡覺的小保姆強(qiáng)奸。對(duì)此，乙并不知情。

　　案例四、甲掌管國(guó)家機(jī)密，乙是某國(guó)的間諜。乙經(jīng)常宴請(qǐng)甲，利用甲酒后放松警惕套取到國(guó)家機(jī)密。

　　案例五、甲追殺丙，丙慌不擇路進(jìn)入一體育館，乙遠(yuǎn)遠(yuǎn)看到此情況，偷偷將體育館出口處的門鎖上，甲將無(wú)路可跑的丙殺死。

　　案例六、丙生病到醫(yī)院，醫(yī)生甲拿錯(cuò)了藥，護(hù)士乙打針時(shí)工作馬虎加大了劑量，這兩個(gè)因素湊在一起，導(dǎo)致丙死亡。

　　犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，司法實(shí)踐中，大多數(shù)犯罪是由一個(gè)人單獨(dú)實(shí)施的，然而也有一部分犯罪是由二人以上共同實(shí)施的。因此刑法理論上有共同犯罪一說(shuō)。我國(guó)刑法第25條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”這一定義概括了共同犯罪的三個(gè)特征：1、主體為二人以上。2、有共同的犯罪故意。3、有共同的犯罪行為。

　　按我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論，構(gòu)成共同犯罪，必須具備三個(gè)要件：

　　（一）從犯罪主體來(lái)看，行為人必須是二人以上。這是成立共同犯罪的前提條件，即必須二人以上共同實(shí)施犯罪，才能成立共同犯罪。

　　（二）從犯罪的客觀要件來(lái)看，各共同犯罪人必須有共同的犯罪行為。所謂共同的犯罪行為，指各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實(shí)，彼此聯(lián)系，互相配合，它們與犯罪結(jié)果之間都存在著因果關(guān)系。

　　（三）從犯罪的主觀要件來(lái)看，各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意。所謂共同的犯罪故意，指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)到他們的共同犯罪行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并決意參與共同犯罪，希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。

　　在司法實(shí)踐中，有些案情比較復(fù)雜，區(qū)分是否為共同犯罪仍然有一定的難度，如上述的六個(gè)案例，均比較典型。通過分析這些具體的案例，我們可以對(duì)是否構(gòu)成共同犯罪的界限有更明確的把握。

　　案例一中，甲乙實(shí)際上是典型的“同時(shí)犯”。同時(shí)犯，指二人以上的行為者沒有共同實(shí)行犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，同時(shí)或在近乎同時(shí)的前后對(duì)同一目標(biāo)實(shí)行同一犯罪的情況。[①]學(xué)者的通說(shuō)是，只有沒有意思聯(lián)絡(luò)的兩個(gè)故意犯罪之間才能成立同時(shí)犯。此外，有持不同觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為兩個(gè)過失犯之間以及一個(gè)故意犯和一個(gè)過失犯之間也可以構(gòu)成同時(shí)犯。但有一點(diǎn)是肯定的，同時(shí)犯不是共同犯罪。因?yàn)樗环瞎餐缸锏牡谌齻€(gè)要件，即主觀要件。甲乙之間并沒有意思聯(lián)絡(luò)，當(dāng)然也沒有共同的犯罪故意。所以兩人各自單獨(dú)構(gòu)成故意殺人罪，所不同的是，乙為故意殺人即遂，甲為故意殺人未遂。

　　案例二中，甲乙看似有共同故意，然而，甲乙兩人共同故意的內(nèi)容卻不同。共同犯罪故意的內(nèi)容要從認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩個(gè)方面來(lái)分析。共同犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素，包括：1、共同犯罪人認(rèn)識(shí)到不是自己一個(gè)人單獨(dú)實(shí)施犯罪，而是與為他為互相配合共同實(shí)施犯罪。2、共同犯罪為不僅認(rèn)識(shí)自己的行為引起的結(jié)果，而且認(rèn)識(shí)其他共同犯罪為的行為會(huì)引起某種犯罪結(jié)果。3、共同犯罪人預(yù)見到共同犯罪行為與共同犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系。本案中甲的犯罪故意是殺人的故意，而乙的犯罪故意是傷害的故意，乙對(duì)甲的犯罪行為會(huì)產(chǎn)生丙死亡的結(jié)果主觀上根本沒有認(rèn)識(shí)。兩人故意的內(nèi)容不同，當(dāng)然也不能成立共同犯罪。

　　案例三中，共同犯罪故意的意志因素包括兩方面的內(nèi)容：1、行為人決意參與共同犯罪。2、共同犯罪人希望或者放任自己的行為引起的結(jié)果和共同犯罪行為會(huì)發(fā)生某種犯罪結(jié)果。在共同犯罪過程中，有的共犯者超出了共同的犯罪故意范圍，單獨(dú)實(shí)施其他犯罪，由于其他共犯者對(duì)此缺乏共同故意的意志因素，因而不成立共犯。而其中實(shí)行犯實(shí)施的超出共同犯罪故意的行為，在刑法學(xué)上被稱為共同犯罪中的“行為過限”。 甲乙有共同盜竊的故意，這點(diǎn)是肯定的，但甲強(qiáng)奸丙，此犯罪故意超出了甲乙原有的共同盜竊的故意，乙對(duì)此毫不知情，故甲除盜竊罪外，另構(gòu)成強(qiáng)奸罪，乙只構(gòu)成盜竊罪。

　　如果乙在偷東西時(shí)知道甲欲強(qiáng)奸丙，積極參加或主動(dòng)幫助甲實(shí)施強(qiáng)奸的話，無(wú)疑會(huì)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯，但如果乙知道此事后并沒有參加也沒有勸阻，或者經(jīng)勸阻無(wú)效，此種情況又該如何處理呢？

　　共同實(shí)行犯中的各犯罪人的行為相互聯(lián)系為一個(gè)統(tǒng)一的整體，每個(gè)人的行為處于整體行為的有機(jī)統(tǒng)一體中，均與犯罪結(jié)果具有因果關(guān)系，因此每個(gè)共同犯罪人不僅應(yīng)對(duì)自己的犯罪行為負(fù)責(zé)，而且應(yīng)對(duì)整體的犯罪行為負(fù)責(zé)。在這種情況下，共同實(shí)行犯中只要有一人的行為造成了犯罪結(jié)果，就認(rèn)為全體共同實(shí)行犯均為犯罪既遂。如果某個(gè)實(shí)行犯知道共犯中有人臨時(shí)起意，實(shí)施超出預(yù)先共同犯罪故意范圍的行為，卻沒有積極制止該行為或是有效阻止，可以認(rèn)定對(duì)該行為是容忍或認(rèn)可的，主觀上具有罪過，雖未與該實(shí)行犯共同實(shí)施犯罪行為，但對(duì)該犯罪結(jié)果的發(fā)生也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，此行為就不應(yīng)認(rèn)定為行為過限，而應(yīng)定為共同犯罪，不能成立犯罪中止，而應(yīng)是犯罪既遂。有不同的觀點(diǎn)認(rèn)為這樣處理對(duì)共同犯罪中犯罪中止的要求過于苛刻，但共同犯罪的特殊性就在于各犯罪人行為的整體性，相對(duì)單個(gè)犯罪人的犯罪行為來(lái)說(shuō)，各犯罪人的行為往往形成合力，對(duì)社會(huì)危害也更大，所以針對(duì)共同犯罪的特殊性，將對(duì)其犯罪中止的要求區(qū)別于單個(gè)犯罪，也是合理的。

　　案例四中，甲乙均構(gòu)成犯罪，盡管兩人的行為共同導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但因甲的罪過形式是過失，乙的罪過形式是故意，顯然沒有共同的犯罪故意，所以也不構(gòu)成共同犯罪。應(yīng)根據(jù)各自的行為分別定罪，甲的行為構(gòu)成過失泄露國(guó)家秘密罪，乙的行為構(gòu)成間諜罪。如同收購(gòu)他人贓物，看起來(lái)也似相互配合的行為，但盜竊歸盜竊，銷贓歸銷贓，只要沒有形成事前通謀或事中通謀，就應(yīng)該各自就自己的行為負(fù)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

　　案例五涉及到是學(xué)理上的“片面共犯”的概念。片面共犯，是指共同行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道其給予了協(xié)力，因而被協(xié)力者與協(xié)力者之間缺乏共同犯罪故意的情形。有學(xué)者認(rèn)為：“片面共犯確實(shí)只有單方面的意思聯(lián)絡(luò)，因而缺乏彼此共同的意志。也正因如此，它不可能是全面共犯，而只能是片面共犯。暗中故意幫助他人實(shí)施故意犯罪，被幫助者雖不知情，但幫助者既與他人有共同發(fā)展的故意，又有共同犯罪的行為，根據(jù)主客觀相一致的原則，按片面共犯論處，是比較適宜的，不是客觀歸罪。”[②]學(xué)者們?cè)谀芊癯闪⑵婀卜赣兄煌囊庖姡词故琴澇沙闪⑵婀卜傅挠^點(diǎn)學(xué)者，在成立片面共犯的范圍問題上也存在著不同的看法。共同犯罪的成立有兩種學(xué)說(shuō)：一種為犯罪共同說(shuō)，一種為行為共同說(shuō)。犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，成立共同犯罪，除有共同的犯罪行為之外，必須要有共同的犯罪意思聯(lián)絡(luò)，否則不存在共犯問題。行為共同說(shuō)認(rèn)為，共犯關(guān)系的發(fā)生，僅以雙方的共同行為即可，至于其意思如何，則在所不問。主張片面共犯的學(xué)者（積極說(shuō)）認(rèn)為，“共犯之觀念，不以雙方的故意為必要，共犯者一方，雖無(wú)與他人共同之認(rèn)識(shí)，而他之一方，有此共同之認(rèn)識(shí)時(shí)，僅此一方可生共犯關(guān)系。易言之，得認(rèn)為有一方的共犯也。”否定片面共犯的學(xué)者（消極說(shuō)）認(rèn)為，共犯關(guān)系之發(fā)生“以實(shí)施犯罪前，共犯者間須有共通之故意，若事前無(wú)互相加功之認(rèn)識(shí)時(shí)，各成立單獨(dú)犯，而不發(fā)生共犯關(guān)系也。”[③]我認(rèn)為，贊成成立片面共犯確有客觀歸罪之嫌疑，既然缺乏共同的犯罪故意，當(dāng)然不能成立共同犯罪了，那么又何來(lái)的片面共犯呢？不能因?yàn)榇朔N犯罪客觀上與共同犯罪相似就認(rèn)為成片面共犯。至于行為定性上，片面幫助的行為實(shí)際上是利用他人的犯罪行為實(shí)現(xiàn)自己的目的，符合間接正犯成立的條件。對(duì)間接正犯，應(yīng)根據(jù)其行為給予相應(yīng)的處罰，因此也不存在放縱犯罪的問題。乙的主觀罪過形式為直接故意，體現(xiàn)在本案中即是知道甲可能會(huì)將丙殺死，卻鎖上門，利用甲的犯罪行為實(shí)現(xiàn)自己的目的，盡管其鎖門行為沒有像甲用刀砍那樣直接、強(qiáng)烈，兩者行為的惡意性存在著區(qū)別，但性質(zhì)上卻一樣，只是在量刑上應(yīng)該將兩者有所區(qū)別對(duì)待。

　　案例六涉及到刑法理論中的共同過失犯罪。理論上關(guān)于是否存在著共同過失犯罪也有著不同的觀點(diǎn)，有持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為：“在司法實(shí)踐中，由二人以上的過失行為所構(gòu)成的共同犯罪是屢見不鮮的，而且司法人員也不可避免地要根據(jù)每個(gè)行為人的過失行為對(duì)危害結(jié)果所起的作用來(lái)解決他們的刑事責(zé)任問題，這說(shuō)明，共同過失犯罪是一個(gè)客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象；不承認(rèn)它是不切合實(shí)際的，也是不明智的。事實(shí)上，我國(guó)刑法已經(jīng)承認(rèn)了‘共同過失犯罪’，這一概念，刑法第 25 條第 2 款關(guān)于“二人以上共同過失犯罪……規(guī)定就是一個(gè)證明。只不過，我國(guó)刑法對(duì)共同過失犯罪人不以傳統(tǒng)的共同犯罪(即共同故意犯罪)論處罷了。”[④]但我認(rèn)為，既然我國(guó)刑法第二十五條第二款明確規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同過失犯罪論；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”那么關(guān)于共同過失犯罪的研究就只能停留在理論層面，在司法實(shí)踐中則沒有意義。所以本案中甲與乙不能成立共同犯罪。

注釋：

[①] 馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第512頁(yè)。

[②]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第516頁(yè)。

[③] 童德華：《共同過失犯初論》，載《法律科學(xué)》，2002 年第 2 期。

[④] 候國(guó)云：《過失犯罪論》，人民出版社 1996 年第 2 版，第194 頁(yè)。